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Primeiramente deve-se observar que, o ICMS é um tributo cujo lançamento é processado essencialmente por homologação, nos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), sendo o lançamento de ofício a exceção que complementa/ratifica a modalidade de regra.

Portanto, o Lançamento por homologação é aquele que ocorre quando a legislação atribui ao contribuinte ou responsável o dever de apurar e efetuar o pagamento do imposto no prazo fixado, sem necessidade de prévio exame pela autoridade administrativa, sendo que quando a mesma toma conhecimento, homologa o pagamento.

A Escrituração Fiscal Digital - EFD, se enquadra na modalidade de lançamento por homologação do ICMS, de acordo com os ditames do Art. 150 do CTN, abaixo transcrito:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Temos ainda que considerar sobre a temática abordada, o que prescreve a PORTARIA N° 007/2017-SEFAZ:

PORTARIA N° 007/2017-SEFAZ

Art. 1° Os contribuintes obrigados à Escrituração Fiscal Digital - EFD, nos termos dos artigos 426 a 440 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, bem como da Portaria n° 166/2008-SEFAZ, de 09/09/2008 (DOE de 11/09/2008), conforme o regime de tributação em que se enquadrarem, deverão promover, em cada mês, a apuração do ICMS devido no período, bem como, quando for o caso, da pertinente contribuição a Fundo estadual, nas hipóteses arroladas nos incisos dos §§ 1° e 2° deste artigo.

A partir de 1° de janeiro de 2012, a obrigatoriedade de utilização da Escrituração Fiscal Digital (EFD) foi estendida a todos os estabelecimentos de contribuintes do ICMS localizados neste estado. Apenas os microempreendedores individuais (MEIs), os produtores rurais até 2018, os microprodutores rurais e ainda os optantes pelo Simples nacional estão dispensados dessa exigência.

Outrossim, dado que o lançamento é realizado pelo próprio contribuinte, a ele não será dado o direito de, por via impugnação administrativa, contestar a sua própria atividade (O Sistema e-Process não retornará opção para SUSPENSÃO dos débitos).

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que o contribuinte pode constituir o crédito tributário:

A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo (Recurso Especial n. 193.351-SP, DJ. de 3.5.1999), mas, em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte e não pago, não tem lugar a homologação formal, sendo o mesmo exigível independentemente de notificação prévia ou instauração de procedimento administrativo.

Sabe-se que a impugnação de débitos em geral, é realizada neste Estado, mediante protocolização de e-Process, EXCETO quando se tratar de lançamentos por GIA-ICMS/ST ou EFD, os quais se processam mediante a RETIFICAÇÃO da própria Declaração: GIA-ICMS SUBSTITUTIVA ou EFD - SUBSTITUTIVA.

Em 13/05/2010 foi publicada a Súmula n° 446 do STJ com o seguinte enunciado:

SÚMULA N. 446

Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.

Atualmente os débitos impugnáveis mais comuns perante está SEFAZ, são aqueles em que a autoridade administrativa realiza o lançamento de ofício, lavrando o respectivo instrumento constitutivo do crédito tributário, a exemplo da Notificação Auto de Infração - NAI, do Termo de Apreensão e Depósito - TAD, da Notificação de Lançamento - NL e do Aviso de Cobrança Fazendário - ACF. Esse são lançamentos de ofício, nos moldes do Art. 142 do CTN, o qual aduz:

CTN

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Ressalta-se que, para os casos de divergências de valores consolidados no Sistema de Conta Corrente Fiscal, cujo lançamento tenha sido feito através de EFD, não se aplica o Artigo 1.028 do RICMS (Pedido de Revisão do Lançamento Tributário), pois, a EFD é um instrumento constitutivo de crédito declarado pelo próprio contribuinte, devendo, portanto, em caso de discrepâncias, efetuar os devidos ajustes, bem como a retificação e transmissão de arquivo substitutivo, se necessário.

Gize-se que, uma das situações excepcionais, que possibilitam a SUSPENSÃO de débitos lançados pelo contribuinte em sua Escrituração Fiscal Digital - EFD, são as decisões judiciais, em sede de Liminar, como as decorrentes de litígios relacionados à Emenda Constitucional Nº 87/2015.

Emenda Constitucional 87/2015 - Lei Complementar Regulamentadora nº 190/2022

Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070

A cobrança do ICMS-DIFAL foi introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015 a qual era regulamentada pelo Convênio do ICMS Nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio de Lei Complementar. Na ocasião, ficou definido que a decisão teria efeitos apenas a partir de 2022, possibilitando que o Congresso Nacional editasse Lei Complementar sem que fosse necessário interromper a aplicação do diferencial. Em dezembro de 2021, foi aprovada a LC 190, somente, ocorrendo a sanção em 4 de janeiro de 2022, o que deu origem à discussão sobre o início de sua vigência. De um lado, associações da indústria e comércio (contribuintes) defendiam que a cobrança só poderia ser exigida em 2023. Do lado oposto, os Estados apontavam preocupação com a queda na arrecadação sem a cobrança do DIFAL em 2022.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias (noventena) após a data da publicação da Lei Complementar (LC 190/2022: 04/01/2022), que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

É relevante esclarecer que, a LC 190/2022 não provocou alterações significativas na sistemática da cobrança do DIFAL. Em suma, mantém-se a cobrança tal qual vinha sendo feita desde 2016, após o advento da EC nº 87/2015.

Por outro lado, as leis estaduais editadas antes da LC 190/2022 (Lei n° 10.337, de 16 de novembro de 2015) e que dispõem sobre a cobrança do DIFAL, estando em conformidade com a EC 87/2015, são válidas, mas apenas não podem produzir efeitos a partir de 01/01/2022 (dada a modulação de efeitos pelo STF).

Nesse sentido, com a vigência da LC 190/2022, a partir de 05 de janeiro de 2022, as leis estaduais voltaram a produzir efeito e a cobrança do DIFAL se torna legal. Assim, as leis estaduais não seriam inconstitucionais, apenas não teriam eficácia antes da vigência da LC 190/2022. Esta lei complementar, portanto, seria necessária apenas para dar eficácia, mas, não para conferir validade constitucional ou para a vigência das leis estaduais que instituem o DIFAL.

Logo, é válida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte desde janeiro de 2022, ressalvados os casos amparados por decisão judicial em vigor.

Informa o artigo 151 do CTN, in verbis:

Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória.

II - o depósito de seu montante integral;

Destarte, Mandado de Segurança com pedido liminar, poderá determinar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019.

Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se “as ações judiciais em curso”, assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021.

Portanto, em sede de Mandado de Segurança poderá ser sobrestada a exigibilidade dos valores cobrados pelo FISCO Estadual a título de Diferencial de Alíquota - ICMS-DIFAL, mesmos os lançados via EFD pelo próprio contribuinte. Senão, vejamos:

Imagem 01                 

Imagem 02

Vale dizer que, a Suspensão da Exigibilidade dos débitos relativos a ICMS-DIFAL, será efetivada desde que garantidos por depósitos judiciais, a saber, o depósito do montante integral do débito tributário.

Importa destacar que, a Suspensão da Exigibilidade Tributária é direito subjetivo do contribuinte enquanto em discussão os débitos que estão sendo exigidos, evitando-se que recaia sobre ele (contribuinte) os efeitos da mora. Tal circunstância, portanto, suspende a exigibilidade do crédito, conforme estabelecido no artigo 151, II do CTN e na Súmula 112/STF.